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發布時間:2018年7月25日
   證監會今日發布并實施新修訂的《上市公司章程指引》(下稱《章程指引》),此后首次公開發行股票的公司,其公司章程(或章程草案)應按照《章程指引》要求起草或修訂;已上市公司應在《章程指引》發布后的第一次股東大會上作相應修訂。這被外界理解為,監管層正在為股改和兩法修訂后的ipo做除障工作。
    此前使用的《上市公司章程指引》因與新修訂的公司法、證券法有諸多不吻合之處,自今日起廢止。
    在發布《章程指引》的新聞通稿中,證監會結合日常監管指出了實際操作需要注意的問題,并首次指責了市場上存在的關聯交易、內部人控制、會計師事務所“劣幣驅逐良幣”現象。
    證監會表示:“結合我們對上市公司的日常監管情況,僅就以下三條規定作特別提示:一,關聯股東回避表決的情況。1997年版的《上市公司章程指引》第72條規定:‘如有特殊情況關聯股東無法回避時,公司在征得有關部門的同意后,可以按正常程序進行表決。’新修訂的《章程指引》刪除了該項規定。也就是說,在關聯股東回避表決將導致股東大會決議無法通過時,新修訂的《章程指引》不允許再按照非關聯交易的程序進行表決,公司只能設法召集更多的非關聯股東參會,再次召開股東大會進行表決,避免關聯股東的操縱行為。
    “二,內部董事人數。在日常監管中,我們發現一些上市公司的真正控制者不是股東,而是公司經營的實際執行者,該現象稱為‘內部人控制’。在公司治理結構失衡的情況下,‘內部人控制’會讓公司更多地追求經營者利益,甚至出現‘內部人’頻繁利用關聯交易等違規手段掏空上市公司的情況,進而損害股東利益。加之,由于‘內部人’是公司經營活動的實際執行者,其掏空行為更具時間長、隱蔽性強等特點。在此情況下,股東很難對其行為進行有效監督。為了使公司治理結構趨于有效制衡,防止因內部董事人數過多,增加‘內部人控制’的風險,我們在保留1997年版的《上市公司章程指引》第118條規定的基礎上,將其修改為‘兼任經理或者其他高級管理人員職務的董事以及由職工代表擔任的董事,總計不得超過公司董事總數的二分之一’。
    “三,選聘會計師事務所。1997年版的《上市公司章程指引》有關‘在會計師事務所職位出現空缺,董事會在股東大會召開前,可以委任會計師事務所’的規定,不能防止上市公司董事會為掩蓋公司財務問題頻繁更換會計師事務所的情況出現,使會計師市場‘劣幣驅逐良幣’的現象時有發生,并導致一些會計師事務所屈從公司壓力,喪失謹慎原則,違反審計準則甚至與上市公司串通造假,未能充分發揮其獨立鑒證作用。另外,董事會決定、股東大會追認的聘用程序,存在股東大會否決董事會所聘會計師事務所,導致年報披露出現瑕疵的可能。鑒于上述情況,為了使會計師事務所真正發揮‘經濟警察’的作用,新修訂的《章程指引》規定,公司聘用會計師事務所必須由股東大會決定,董事會不得在股東大會決定前委任會計師事務所。”
    證監會在修訂“股份”章節時,主要作出以下四項修改:一,增加了“增加資本的方式”。除可采用公開發行股份、向現有股東派送紅股、以公積金轉增股本外,增加了“非公開發行股份”的方式。二,增加了“回購本公司股份的情形”。除減少公司注冊資本和與其他公司合并外,新修訂的《章程指引》增加了“將股份獎勵給本公司職工”和“股東因對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議,要求公司收購其股份”的情形。三,修改了“發起人和董事、監事、高級管理人員所持本公司股份轉讓的限制條件”。發起人由原來“三年”的禁售期改為“一年”;董事、監事、高級管理人員由原來“在任職期間內不得轉讓”改為“自公司股票上市交易之日起一年內及離職后半年內不得轉讓”和“每年轉讓的股份不得超過其所持本公司股份總數的百分之二十五”。四,明確了公司董事、監事、高級管理人員及持有公司股份百分之五以上的股東,在買入后六個月內又賣出(或在賣出后六個月內又買入)本公司股票所產生的收益歸公司所有,公司董事會有責任收回該收益。
    由于目前公眾投資者尚處于弱勢地位,如何在法律法規中保障他們的合法權利是個關鍵問題。股東的訴權集中體現在新修訂的《章程指引》中第三十四條、第三十五條和第三十六條:一,公司股東大會、董事會的召開程序及決議內容違反法律、行政法規的,可向人民法院提出請求。二,董事和高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定時,給公司造成損失時,連續一百八十日以上單獨或合并持有公司百分之一以上股份的股東有權書面請求監事會向人民法院提起訴訟;監事會執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定,給公司造成損失的,股東可以書面請求董事會向人民法院提起訴訟。董事會和監事會未履行股東的上述委托,股東可直接向人民法院提起訴訟。三,董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定,損害股東利益的,股東可以向人民法院提起訴訟。同時,新修訂的《章程指引》特別強調了公司的控股股東、實際控制人員不得利用其關聯關系損害公司利益。
    新《章程指引》力圖凈化董事會并限制董事會的內部人控制風險,在修訂“董事會”章節時,作了三處修改:一,修改不得擔任董事的情形,增加了“被中國證監會處以證券市場禁入處罰、期限未滿的”。二,增加職工代表進入董事會的方式,并限制了內部董事的人數比例。三,明確董事忠實義務和勤勉義務。增加了“不得利用關聯關系損害公司利益;應當對公司定期報告簽署書面確認意見,保證公司所披露的信息真實、準確、完整;應當如實向監事會提供有關情況和資料,不得妨礙監事會或者監事行使職權”等義務。

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