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發布時間:2018年7月16日
 
  自1983年開始,我國對股權投資實行驗資。[1]按照現行法律,股權投資需經注冊會計師驗證,由后者以書面驗資報告證明其真實性;公司需按驗資報告記載的數額,向登記機關申報和登記資本數額,這就是所謂“驗資”。[2]與出資是否真實有利害關系的人士為股東和債權人,驗資制度的初衷顯然是保護股東和債權人的利益。本文探討的問題是:驗資能否確保出資真實?股東和債權人利益的保護究竟在多大程度上依賴于驗資?嚴格的法定驗資規則與層出不窮的虛假驗資為何得以同時存在?虛假驗資的受害人能在多大程度上獲得民事救濟?
  一、驗資制度與股東權益保護
  (一) 股東利益保護是否需要強制驗資制度
  在股東之間,如果一部分人以現金出資,另一部分人以非現金出資,那么,如何就非現金出資確定公允價格,就成為首當其沖的問題。如果非現金出資被高估,那么,現金出資的股東的股份就被稀釋了。
  在有限責任公司,股東人數較少,可進行各為其利的談判(bargain at arm’s length)。在股東可以自主磋價的情況下,當事人通常都能找到恰當的途徑確定非現金出資的公允價格。如果某一股東高估他的非現金出資,其他股東通常不會接受——即使沒有第三者驗資,他們也知道如何保護自己;如果非現金出資的股東進行虛假陳述,并使其他股東相信其虛假陳述為真,而做出錯誤判斷,那么,其他股東可通過迫使其吐出不法利益而獲得事后救濟,從而省去事先驗資的成本。
  在公開發行股票的股份有限公司,投資者人數眾多,無法進行自主磋價。公眾投資者無法直接獲取其他投資者是否真實出資的信息,尤其是很難獲取發起人出資的信息,存在著嚴重的信息不對稱。投資者若不了解其他投資者出資的真實信息,就會假定他人可能虛假出資,從而低估發行公司的股票的價值,公司發起人就會面臨發行失敗或高成本發行的風險。發起人若要避免這種風險,就必須采取某種機制能夠向公眾投資者有效地傳遞有關全體股東出資的信息,主動地將自身置于公眾的監督之下。如果驗資制度能夠以最低成本有效地向公眾投資者傳遞有用信息,當事人會自動采納該制度,無需法律強制;如果當事人能夠發現其他成本更低、更有效的信息傳遞機制,就應該允許當事人自由選擇。因此,在市場競爭條件下,即使是對于公開發行股票的股份有限公司,驗資也不應是強制性的。與此相反,在股份發行采取額度控制和審批制的條件下,市場供求關系失衡,股票發行人和一級市場的投資者的風險都降到最低,發行人缺乏動力為取悅投資者而提供驗資證明。在這種條件下,驗資僅僅是作為一項政府管制手段而存在的,驗資報告的讀者是政府管制機構,而不是投資者,驗資與股東權益保護不再有直接關聯。
  以上結論是在驗資與評估不并存的情形下做出的。若在強制驗資與強制評估并存的情況下,驗資制度存在的合理性更令人懷疑。從我國公司法的制度架構來看,股東以貨幣形式出資的,應將其存入在銀行開設的臨時賬戶,以非貨幣形式出資的都必須進行作價評估,然后再進行驗資。注冊會計師進行驗資時,對以貨幣出資的,應檢查被審驗公司開戶銀行出具的收款憑證、對賬單及銀行函證回函等;以實物、知識產權、非專利技術和土地使用權等無形資產出資的,按照國家有關規定在資產評估或各出資者商定的基礎上審驗其價值;以凈資產折合實收資本(股本)的,依國家有關規定,在審計的基礎上驗證其價值。[3]所謂“審驗”在很大程度上只是一種形式審查,若銀行出具虛假的存款證明,從事驗資的注冊會計師沒有義務去核實該存款是否真實存在,無需為此負責。[4]既然注冊會計師在驗資時,主要是依據“二手資料”,驗資報告的可靠性在很大程度上取決于“二手資料”的可靠性,為什么不允許當事人直接持“二手資料”去進行注冊登記?
  何以會產生這樣一種制度設計,筆者認為,制度慣性使然。從制度沿革來看,單一投資主體的公有制企業原本是無需驗資的。驗資制度是隨著中外合資經營企業的出現而產生的。1979年7月《中外合資經營企業法》開始實施,這就涉及到對合資雙方的非現金出資的價值應如何認定的問題。當時尚無資產評估制度,特別是國有資產強制評估制度尚未建立,所以,驗資在當時實際上發揮著資產評估的作用。[5]正因如此,1983年《中外合資經營企業法實施條例》中僅規定了驗資并未要求強制評估,其他企業法規,如《企業法人登記管理條例》,也未提及資產評估。但是,在強制資產評估制度建立起來后,驗資制度并未從消失,相反,依其慣性進入到《公司法》中,而不顧是否與其他制度相協調,從而制造了不必要的成本。[6]
  (二)驗資制度能否起到保護股東利益的作用
  驗資的目的在于,通過增設一道關卡,引入第三者,來防范公司發起人或大股東虛假出資,從而起到保護公眾投資者的作用。它的假設前提是,一、股東出資是否真實能夠被驗證,即只要遵循有關驗資的規則就可以發現股東的虛假出資行為;二、會計師事務所會獨立于委托人,嚴格依照審計準則履行其義務,能夠將其所發現的虛假出資情況予以披露。立法者之所以對會計師事務所有這種確信,其理由在于,阻卻會計師事務所的違規行為要比阻卻股東的虛假出資行為容易。因為股東通過虛假出資所獲取收益較大,難以被阻卻,而會計師事務所從事虛假驗資所獲收益很小,較容易被阻卻,所以,可以通過阻卻會計師事務所的違規行為來遏制股東的虛假出資行為。對會計師事務所的阻卻機制有兩種,一是會計事務所的違規行為會遭致民事、行政乃至刑事責任;二是會計師事務所是一種信譽機構,已在信譽方面做了大量的投資,一旦違規將喪失其信譽投資。出于對法律責任和喪失信譽投資的恐懼,會計師事務所會保持其獨立性,不會被委托人所收買。[7]
  現實中所發生的大量的股東虛假出資案說明,這兩個前提在很多情況下是失效的。首先,驗資程序并不總能識別出股東的虛假出資行為,驗資的規則本身具有技術上的局限性。在公司登記以前,公司并不存在,作為出資的實物、非專利技術無從交付,知識產權和土地使用權無法完成過戶登記,因此,驗資報告無從反映非現金出資是否到位。《獨立審計實務公告第1號---驗資》試圖解決這一問題,規定“對于國家規定應當在一定期限內辦理財產權轉移手續,但在驗資時尚未辦妥的,注冊會計師應當獲取被審驗單位與其出資者簽署的在規定期限內辦妥財產權轉移手續的承諾函,并在驗資報告的說明段中予以反映。”這樣,驗資機構從責任中解脫出來,把風險丟給了社會公眾。因為,社會公眾對驗資報告的具體內容通常并不了解,也沒有任何措施來確保出資人會履行承諾。如果出資人的承諾真得那么可靠,也就無需驗資了。對于非現金出資價值的驗證,如前文所述,主要是依據評估結論等“二手資料”。如果“二手資料”本身有缺陷,驗資結論的可靠性就令人懷疑了。因此,即使驗資機構嚴格遵循審計準則,并盡到應有的職業謹慎與關注,也難以避免虛假出資的發生。驗資的作用,充其量只不過是提高了出資信息的可靠性,而不是對出資事實的絕對保證。[8]社會公眾對驗資的期望值與會計師事務所的驗資能力之間的巨大差距就產生于此。
  其次,會計師事務所的獨立性也是令人質疑的。僅以驗資技術上的局限性來解釋股東虛假出資的現象,理由并不充分。在公司已成立,非現金出資的財產權轉移不存在技術障礙的情況下,仍發生了許多出資虛假的事例,如1998年8月幸福集團參加幸福實業配股時投入的32%的湖北幸福鋁材有限公司的股權直至2001年仍未過戶。[9]很多在技術上非常簡單的驗資項目,如對現金出資的驗證,也發生了虛假現象,福州市會計師事務所為“閩福發”的大股東福州市財政局的現金出資出具虛假驗資報告就是其中一例。[10]因此,我們有理由懷疑在很多情況下驗資機構已喪失了獨立性。事實上,已不乏發起人或控股股東與會計師事務所等中介機構合謀造假的事例,如在“麥科特”案中,麥科特公司的發起人、證券承銷商、律師、會計師、評估師在公司發行上市前,共同召開會議,商議如何對公司的資產、財務狀況進行“包裝”,以達到發行上市的標準,并進行了分工和協調。最終,麥科特公司在中介機構的配合下,通過“造假”騙取了發行上市資格。在該案例中,會計師事務所等中介機構已完全喪失了獨立性。[11]
  (三)虛假驗資與會計師事務所獨立性的喪失
  虛假驗資的重要原因在于會計師事務所獨立性的喪失。有人把注冊會計師稱為 “經濟警察”,警察何以會失守?原因在于利益沖突。[12]在股東利益保護模式下,在股份有限公司的驗資關系中,公司發起人(控股股東)是真正的委托人,作為驗資機構的會計師事務所是受托人,公眾股東是法定受益人。[13]在一般委托關系中,受托人對委托人負有忠實義務,受托人應努力實現委托人的利益最大化,委托人為了自己的利益會主動監督受托人的行為。而在驗資關系中,依照法律,會計師事務所作為受托人,其義務并不是要實現委托人的利益最大化,而是要實現受益人(公眾股東)的利益最大化。驗資關系和為第三人利益合同關系不同。在為第三人利益合同中,委托人與受益人的利益是一致的,受益人通常是委托人指定的特定的人;在驗資關系中,委托人和受益人的關系是相互沖突的,受益人是法定的不特定的人。對發起人或控股股東而言,其利益最大化在于公眾股東都履行出資義務而自己虛假出資或不出資;對公眾股東而言,在自己須履行全部出資義務的情況下,只有當公司發起人履行了全部出資義務時,才能防止自己的股份不被稀釋和實現自身利益。這就形成了“一仆二主”的局面。只要我們承認會計師事務所是追求自身利益最大化的理性經濟人,除非發起人和公眾股東的實力相當,否則,會計師事務所必然要偏向于某一方。對于會計師事務所而言,其利益最大化在于業務量和單項業務報酬的最大化。業務量的增加主要取決兩個因素,一是與公司發起人或管理層的良好關系,二是會計師事務所在維護公眾股東利益方面的信譽。在信譽機制不能充分發揮作用的條件下,與公司發起人或管理層良好關系的價值就會大于信譽的價值。就中國的證券市場而言,由于長期受政府管制的原因,市場發育畸形,發行人所聘會計師事務所的信譽與股票發行風險幾乎沒有關聯,驗資的目的并不在于滿足公眾投資者的需要,而在于滿足工商行政管理機關、公司發行上市的審批機關的需要。因而,不會形成優質優價,信譽機制無法充分發揮作用。在這種條件下,會計師事務所能否獲取一項新業務主要在于它能否滿足客戶的需要。[14]“業務量至上”往往意味著“客戶至上”,“盡量滿足客戶的要求”正在成為許多會計師事務所的行為準則,如中天勤會計師事務所的會計師們在與客戶見面后所說的第一句話就是:“我們是為您服務的。”[15]就單項業務而言,在報酬確定的前提下,工作時間越少、工作量越低,越能實現其利益最大化,特別是會計師事務所按驗資標的額收取報酬時更傾向于將資產高估。
  因此,在發起人(控股股東)和會計師事務所之間很容易形成或明或暗的合謀,發起人或控股股東提供虛假的會計資料,會計師疏于審查,甚至兩者合謀造假,從而各自實現其利益。發起人得以虛假出資,會計師事務所可獲取高額的業務報酬和公司上市后繼續提供服務的機會。而且,發起人用于激勵(或賄賂)會計師事務所為其服務的成本可以打入發行費用,最終由公眾投資者承擔。
  另一方面,公眾股東卻無法為會計師事務所提供足夠的激勵和進行有效的監督。公眾股東若要求會計師在工作時增加注意程度,就意味著工作量的加大。雖然會計師事務所可按工作量來收取報酬,但往往存在封頂數額的限制。更為重要的是,會計師事務所是由公司發起人或控股股東選擇的,其報酬也是由他們來決定的,公眾投資者對此并無發言權。而且,會計師事務所之間也存在著價格競爭。因此,會計師事務所,即使偏離發起人利益而為公眾投資者利益服務,即使加大自己的工作量,也不可能獲得相應的高報酬。發起人或控股股東與會計師事務所之間具有密切的工作關系,因而能夠對會計師的工作進行有效監督。在公眾股東和會計師事務所之間,由于存在著嚴重的信息不對稱,從而產生監督的困難。對于單個股東而言,監督成本有可能大大超出其從監督中獲取的收益,并且,公眾股東之間存在著“搭便車”的問題,任一股東都沒有動力自己承擔全部監督成本然后和其他股東共享收益。因此,公眾股東無法對會計師進行有效監督。另外,為了分散風險,股東投資日益多元化,股東更關心地是投資組合的收益,而對于單只股票的關心程度減弱,更不愿在單只股票上投入過高的監督成本。
  因此,公眾股東缺乏足夠的動力去發現虛假驗資行為,即使虛假驗資的行為已被披露,公眾股東也不會承擔高昂的訴訟成本去追究會計師事務所的民事責任。最高人民法院《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》稱,人民法院受理的虛假陳述民事賠償案件,其虛假陳述行為,須經中國證券監督管理委員會及其派出機構調查并做出生效處罰決定。將行政處罰作為提起民事訴訟的前置條件,是毫無道理的,它使得當事人的民事訴權附屬于行政權力。并且,監管機關對于發現和查處違規行為缺乏足夠的動力,即使有動力,也缺乏足夠的人員和精力。由此而導致的后果是,會計師事務所因從事虛假驗資而承擔民事責任的概率進一步降低。雖然新聞媒介已披露了多起上市公司大股東虛假出資案,但針對會計師事務所的民事賠償訴訟卻極為罕見,迄今為止,尚無一例會計師事務所因為上市公司出具虛假驗資報告而承擔民事賠償責任的。即使出具虛假驗資證明的會計師事務所被追究民事賠償責任,制約機制仍然難以發揮作用,因為我國90%的會計師事務所都是有限責任制,注冊會計師因違規而喪失的利益極為有限,不足以阻卻其從事違法行為。
  不僅民事責任,注冊會計師和會計師事務所所受到的行政處罰也非常輕,據有關資料統計,從1981年恢復注冊會計師制度至今,受“終身不得從事注冊會計師行業”處罰的,不過10人左右,先后為活力28、康賽集團、湖北興化、興發集團和幸福實業等五家上市公司出具虛假的財務審計報告的立華會計師事務所(前身為湖北會計師事務所)最后也不過僅僅被兼并了事。[16]為“閩福發”出具虛假驗資報告的福州會計師事務所僅被處以警告和沒收違規收入3萬元,出具虛假驗資報告的注冊會計師處也僅被處以警告。[17]迄今為止,尚無一例注冊會計師因為上市公司出具虛假驗資報告而承擔刑事責任的。[18]法律責任,尤其是民事賠償責任和終身禁業的處罰,是對會計師事務所和注冊會計師最重要的監督手段。一旦監督手段失效,會計師事務所和注冊會計師的違規成本降低,相應的違規收益增加,他們就不會有動因保持其獨立性,必然會偏離公眾股東的利益。[19]
  中國的會計師事務所在驗資中難以保持獨立的另一重要原因在于,會計師事務所與行政機關有著千絲萬縷般的聯系。1997年以前會計師事務所都是掛靠于某一行政機關,在虛假驗資的背后經常能發現行政機關的身影,如“閩福發”案中,為財政局出資提供虛假驗資的就是掛靠的會計師事務所。[20]1997年會計師事務所開始與行政機關“脫鉤”,到1999年全部“脫鉤”完畢。會計師事務所雖在形式上走向獨立,但他們與行政機關仍然有牽連。
  二、驗資制度與債權人利益保護
  (一)債權人能在多大程度上獲得民事救濟
  驗資制度與法定資本制、債權人利益保護緊密相關。[21]驗資報告主要是用于公司設立登記,是驗資機構向公司登記機關出具的證明文件,證明股東出資已全部到位,公司注冊資本充實且滿足法定最低資本額的要求。為設立公司而驗資時,公司債權人尚未出現,驗資機構與債權人之間并無直接法律關系。在1996年以前,有關虛假出資的糾紛主要是發生在債權人與出資人之間,自1996年最高人民法院發布有關驗資機構民事責任的司法解釋后,債權人訴驗資機構損害賠償案件紛至沓來。從最高人民法院的司法解釋和有關法院判例中,我們發現存在以下問題。
  首先,哪些人有權獲取民事救濟,被驗資企業的全體債權人還是特定債權人?最高人民法院在《關于會計師事務所為企業出具虛假驗資證明應如何處理的復函》(1996第56號)中提出,會計師事務所出具的虛假驗資證明給委托人、其他利害關系人造成損失的,應當依法承擔賠償責任。實踐中,委托人提起虛假驗資訴訟的事例罕見。“其他利害關系人”是一個含義非常寬泛的概念,將會計師事務所置于深不可測的風險中。[22]事實上,向驗資機構提起民事賠償訴訟的主要是被驗資企業的債權人,包括合同債權人、無效合同債權人和侵權行為受害人,而且法院在給予救濟時通常并不考慮債權人的類型。但2002年最高人民法院下發《關于金融機構為企業出具不實或者虛假驗資報告資金證明如何承擔民事責任問題的通知》(以下簡稱《通知》),稱“有一些法院對有關司法解釋的理解存在偏差”,并對有關問題作了“通知”。[23]依據《通知》,驗資機構為企業出具不實或虛假的驗資報告或驗資證明,“相關當事人使用該報告或者證明,與該企業進行經濟往來而受到損失的”,驗資機構應承擔賠償責任。但債權人索賠所依據的合同無效的,免除驗資機構的賠償責任。同以前做出的司法解釋相比,最高人民法院試圖限縮驗資機構的民事責任,并使得因果關系顯得更加緊密,即“驗資機構出具虛假驗資報告----相關當事人使用該驗資報告----相關當事人受損”。但在現實經濟生活中,債權人直接使用驗資報告與一個企業發生經濟往來的很罕見。于是有人提出,驗資報告是公司設立登記的必備文件,公司注冊登記后,驗資報告成為法人登記檔案資料的重要組成部分,且驗資報告所反映的公司注冊資本的信息被記載于《企業法人營業執照》,具有公示效力,成為公司對外經濟活動的信譽擔保。債權人基于對公司注冊資本的信賴與公司交易,如果驗資報告虛假,進而導致公司注冊資本虛假,債權人就會受到誤導。[24]依照該理論,對注冊資本的信賴被視為對驗資報告的信賴。在很多法院的判決書上都可找到這種推理的痕跡。但沒有理由據此進一步區分有效合同和無效合同,只對有效合同債權人予以保護而對無效合同債權人不予保護。因為,合同無效的原因有很多,在有些情況下,債權人有可能完全是無辜的。另外,對于外商投資企業,在設立時并不要求注冊資本全部繳足,可以先取得法人營業執照后出資,驗資并不是企業注冊登記的前提條件,而僅是出資方出資的證明。[25]在這種情況下,債權人能否向從事驗資的會計師事務所提起民事賠償訴訟是有疑問的。事實上,很少有人依據公司注冊資本來判斷公司的信用或與公司做交易,因為公司的實際資產始終處于變化之中,有可能遠遠低于公司的注冊資本額。公司以其實際資產而非注冊資本來清償債務,債權人更關心的是公司的實際資產狀況和能否提供足夠的擔保,而不是公司設立時的注冊資本額。所謂債權人對公司注冊資本或驗資報告的信賴在很大程度上只是一種理論上的虛擬。
  如果將索賠權人限定為驗資報告的使用人或注冊資本的信賴者,就意味著將被驗資企業的侵權行為受害人排除在索賠權人之外。因為侵權行為的受害人都是非自愿債權人,事先與侵權行為人或驗資機構毫無關聯,不可能事先使用驗資報告或產生信賴。在《通知》下發以前,有關判例表明,法院是給予侵權行為受害人予以救濟的。在一起惡性交通事故受害人訴驗資機構損害賠償案中,交通事故的肇事人王某掛靠某運輸公司,該運輸公司是由某居委會投資開辦,某金融機構在某居委會出資不實的情況下,為其出具了注冊資金全部到位的驗資報告。交通事故發生后,王某和某運輸公司均無力承擔交通事故的損害賠償責任。法院經過一番推理使得19名交通事故受害人從驗資機構處獲得了賠償。該法院的推理是,驗資機構應對被驗資公司承擔虛假驗資的民事賠償責任,公司對交通事故受害人承擔侵權行為責任,現公司無力清償其侵權債務,因此,受害人有權要求驗資機構直接承擔損害賠償責任。[26]這里的受害人是作為債權人代位公司向驗資機構求償,從而避開了因果關系的問題。如果此邏輯得以成立,那么幾乎任何未受清償的債權人都可直接向驗資機構索賠。但這種推理并未被最高人民法院的司法解釋所采納。
  其次,驗資機構應承擔過錯責任還是無過錯責任?目前,有關虛假驗資責任的爭執的焦點在于,如何理解驗資報告的“虛假”與“真實”。在會計界看來,只要注冊會計師在驗資時遵守了執業準則,其出具的驗資報告就是真實的,就不應承擔責任,會計上的真實只能是一定程序下的真實而不是客觀真實;[27]從法院方面來看,最高人民法院對于驗資報告或驗資證明的“虛假”和“不實”一直沒有明確界定。對于虛假驗資的民事責任,雖然有關司法解釋采用了過錯責任原則,但在司法實踐中,不同法院有不同認識,存在較大的分歧。[28]有些法院認為,驗資證明是對一定客觀事實狀態的證明,證明與客觀事實真相不符就是虛假的,證明人就應當承擔民事責任。例如在新藝工程部訴德立公司、東方會計師事務所案中,作為被告的東方會計師事務所提出,其出具的驗資證明符合當時法律規定的程序和要求,但法院卻認為,東方會計師事務所作為公司注冊資金驗資證明人應根據事實出具驗資報告,現其未能舉出出資到位的“事實依據”,所以應當承擔賠償責任。至于東方事務所是在驗資時否遵循了當時的法定程序和要求,法院卻置之不理。[29]在這種推理下,法院實際上是以事實狀態的調查取代了對主觀狀態的調查,以無過錯責任原則取代了過錯責任原則,背離了司法解釋所確認的原則。也有一些法院明確采用過錯責任原則,但對過錯的認定存在分歧。在南方航空旅游公司訴玉龍旅行社等代銷合同糾紛案中,一、二審法院都認為驗資機構應承擔過錯責任。一審法院認為驗資機構有義務審查存款證明的真實性,不僅要審查出該存款證明本身是否被偽造、變造,還要審查出存款證明所記載的存款是否真實存在;二審法院則認為驗資機構審查義務僅限于存款證明本身,而對于存款證明所記載的存款的真實性并無審查義務,驗資機構有理由相信銀行的所出具的存款證明的內容的真實性。[30]該案例是迄今為止登載在《最高人民法院公報》上的唯一的一則有關虛假驗資的案例,該案二審法院關于過錯認定的意見,應認為得到了最高人民法院的認同,符合有關司法解釋的本意。
  然而,問題依然存在。對此做進一步的理論探討是有意義的。如果我們把驗資機構的民事責任界定為過錯責任,那么,應依照何種規則來判斷驗資機構有無過錯?一般而言,行為人未盡到應有的注意義務即為有過失,對于會計師而言,未盡到一個同行業的合理謹慎的會計師在類似環境下應有的注意義務即為有過失。問題的關鍵在于如何判斷會計師是否盡到了職業注意義務。會計界人士認為,應當依照會計師行業制定的審計準則來判斷。只要遵循了審計準則就應認定沒有過錯。有學者對此提出疑問:如果遵循行業準則就可以避開法律責任,那么每個行業都可以制定這種準則,法律承認審計準則權威的意義何在?它憑什么具有如此超脫的地位?[31]更有學者認為,審計準則只是行業協會制訂的內部自律性規則,不能調整注冊會計師與信息使用人之間的關系,更不能作為判斷注冊會計師已盡到注意義務的標準。[32]關于審計準則在判斷注冊會計師是否盡到注意義務時的作用,在美國法中也無統一認識。有的判例認為,法院沒有足夠的能力評估注冊會計師的工作,應尊重專業判斷,以一般公認審計準則(gaas)作為判斷標準;有的判例認為,重點并不在于會計師的報告是否符合密宗式的審計標準,而在于在一般投資者眼里,該報告是否公允表達了財務狀況;有的判例認為遵守gaas是會計報表公允表達的強烈證據,但卻不是決定性的,會計師僅遵守行業準則是不夠的。[33] 筆者認為,在判斷注冊會計師在驗資時是否盡到應有的職業注意義務時,可以公認的審計準則作為參照標準,被告遵循了公認審計準則的要求可以作為盡到職業注意義務的初步證據,但原告可對此提出反駁。同樣,注冊會計師在驗資時未遵循審計準則的要求,也并不必然意味著會計師失職,但可將其作為失職的初步證據,被告須對此提出令人信服的辯解方可免責。
  第三,如何確定驗資機構應承擔的民事責任的序位與責任限額。在《通知》下發前,法院大多判決驗資機構與出資人一同對主債務人無力清償的債務承擔連帶賠償責任。這意味著債權人可以在出資人與驗資機構之間選擇清償主體,并且,只要主債務人無力清償債務,便可訴請驗資機構賠償。這是同最高人民法院《關于會計師事務所為企業出具虛假驗資證明應如何承擔責任問題的批復》的規定相一致的。但是,依照《通知》的規定,只有當主債務人、出資人的財產被強制執行后仍不能清償債務時,驗資機構才依其過錯大小承擔賠償責任。這意味著驗資機構可享有類似一般保證人的先訴抗辯權,從而大大降低了驗資機構實際承擔民事責任的概率和數額,而且,驗資機構承擔的是按份責任,而非連帶責任。依照有關司法解釋,驗資機構承擔賠償責任的最高限額為虛假證明金額。這種限定是否合理,值得思考。最高人民法院在《通知》中,明確否認虛假驗資責任是一種擔保責任,而將其定性為侵權責任。[34]在一般侵權案件中,賠償數額通常依實際損害的數額而定。同樣是因提供虛假信息而承擔損害賠償責任,為什么在《證券法》的適用范圍內會計師事務所的責任是無限的,而在驗資領域其責任卻是有限的?
  伴隨著驗資訴訟的浪潮,最高人民法院先后發布了一系列司法解釋,從中我們可以發現最高人民法院對待驗資機構民事責任的態度的變化。從最初將索賠權人定位于委托人和其他利害關系人到有效合同的債權人,從承擔連帶責任到補充責任,以及對過錯責任的一再強調,最高人民法院試圖限縮驗資機構的民事責任。從驗資制度的功能定位來看,這種限縮具有一定的合理性。因為,如果將驗資制度的功能定位于對法定資本制的維護和對債權人信賴利益的保護,那么驗資制度存在的意義究竟有多大是令人懷疑的。目前,法定資本制和資本三原則,無論在實踐中還是在理論上都已陷入危機之中。無論是在發源地歐洲大陸法國家還是在繼受大陸法的日本、中國臺灣等地都早已摒棄法定資本制,轉而借鑒授權資本制。在理論上,有許多學者早已指出,資本三原則理論體系,存在內在邏輯矛盾,無法自圓其說,隨著時代變遷,越發顯得漏洞百出。[35]如果法定資本制的合理性已受到懷疑,那么驗資制度存在的合理性更令人懷疑。驗資報告所反映的僅僅是驗資時那一時點的公司資產狀況,具有很強的時效性。在經營期間,公司的實際資產狀況是處于不斷變化中的,它是驗資報告所無法反映的。[36]公司的注冊資本在很多情況下非但起不到信用評估的作用,反而有可能起到誤導債權人的作用。因此,驗資制度在保護債權人的利益方面所起的作用甚微。從整個社會看,為驗資而消耗的成本將超出所謂的債權人的信賴利益。如果真有人基于對一家公司注冊資本或驗資報告的信賴而與之交易,這只能是一種非理性的表現,法律不應當去鼓勵一種非理性行為。鼓勵債權人向驗資機構索賠,只能導致更多的資源投入到驗資程序中去生產一些對社會并無多大益處的信息。
  (二)驗資訴訟與虛假驗資并存
  債權人起訴驗資機構虛假驗資的案件頻頻發生,這本身就說明訴訟威脅不足以遏制虛假驗資。虛假驗資之所以大量發生與驗資的制度設計有關。在債權人利益保護模式下,在驗資關系中,委托人是公司發起人,受托人是驗資機構,受益人是公司債權人。驗資機構接受委托人委托,本應為委托人服務,法律卻強制其為與委托人有利益沖突的法定受益人服務。如同股東利益保護模式,在債權人利益保護模式下,也同樣會發生公司發起人與驗資機構或明或暗的合謀,出現虛假出資和虛假驗資。債權人作為受益人并不能為驗資機構提供任何激勵,而且在驗資行為發生時,債權人尚未出現,從心理學的角度來看,人們對非特定、非現實存在的主體的關照程度總是不及對現實存在的特定主體的關照。即使這些債權人日后會出現,也不會向驗資機構付費。債權人制約驗資機構的唯一手段是提起損害賠償訴訟,它所導致的后果是驗資機構的風險加大,驗資收費必然增加。由于驗資的成本全部由委托人承擔,債權人并不負擔任何成本,在成本承擔者與利益享有者相分離的情況下,我們很難期望委托人會甘心增加費用支出去維護債權人的利益。對于委托人而言,委托信譽好的驗資機構并不會使其收益增加,反而使其支出更高的驗資費用,也不便于其虛假出資,因而他不會支付較高的驗資費用去委托信譽好的驗資機構,卻會委托那些收費低、信譽差、縱容虛假出資的驗資機構。因而,虛假驗資越多,債權人提起賠償訴訟越多,驗資機構的風險越高,信譽好的驗資機構越有可能被信譽差的驗資機構逐出市場,就越有可能發生虛假驗資,從而導致惡性循環。[37]這種惡性循環產生的根源在于,驗資并不是債權人利益保護真實需要的產物,不是債權人愿意“購買”的服務,而是國家管制的產物,它是用來滿足公司登記機關的要求的。債權人在與公司交易前通常不會閱讀驗資報告,甚至連驗資機構是誰也不知道;即使知道,他們也不會因驗資機構的信譽好而給予公司優惠的交易條件。因而,驗資機構的信譽機制無法發揮作用,無法形成驗資服務的按質論價,無法建立一種市場約束機制,純粹靠國家管制來維持的制度是注定要失敗的。[38]
  設置驗資程序本來是為了防范出資人造假,但事與愿違,恰恰是因為多設一道關卡,才更有可能造假。驗資程序的存在實際上擴大了當事人造假的空間。因為,關卡越多,介入其中的當事人越多,每一方當事人分擔的風險就越少,當事人的造假沖動就越高,造假的數額就有可能上升而不是下降。在只有一方參與人的條件下,因責任風險過高而無法做到的事情,在多方參與人的條件下就有可能做到。假設每一方當事人造假或縱容造假的數額不變,隨著關卡層次的增多,造假的總數額就會隨之增多。因此,所謂“層層把關”,到頭來可能是“層層造假”。
  三、結論
  驗資制度最初作為評估的替代機制而出現,后來借助于“法定資本制”學說,不斷擴張其適用領域。隨著評估制度的建立和“法定資本制”學說的沒落,驗資制度已喪失其存在的合理性。它之所以能存續到今天,在很大程度上依賴的是一種制度慣性,我們現在需要的是打破思維惰性,對這種制度進行反思。
  驗資制度旨在通過防范股東虛假出資,從而維護股東和債權人的利益。但現實事例表明,驗資制度所起的作用是極為有限的,它所提供的安全感在很大程度上是虛幻的。其原因在于,一方面,驗資規則本身具有技術上的局限性,即使驗資機構盡到適當的注意義務,仍有可能無法真實反映股東出資情況;另一方面,驗資機構在利益沖突中有可能喪失獨立性,出具虛假驗資證明。
  驗資制度是控制公司設立和股份發行的重要手段。立法者從管制的角度出發,試圖將驗資機構塑造為管制者手臂之延伸,但這種角色定位與驗資機構所處的利益關系是相沖突的,驗資機構的行為偏離立法者預設的軌道是難以避免的。若要將這種偏差控制在社會公眾可容忍的限度內,除了法律責任規則外,還必須借助市場約束機制。但是,強制驗資在當前條件下并不是當事人真實需要的產物,市場約束機制無從發揮作用。在這種情形下,縱然法律責任規則異常嚴格,也無法遏制虛假驗資的泛濫。立法者必須回答的問題是,如果驗資起不到保護股東和債權人利益的作用,那么,推行強制驗資的意義何在?

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