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發布時間:2018年6月20日
 一、公司合并的含義
  我國正式的法律中首次出現公司合并,是1993年12月29日第八屆全國人民代表大會常務委員會議通過的《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)。在該部法律中,專設“公司合并、分立”一章,并詳細規定:“公司合并可以采取吸收合并和新設合并兩種形式。”“一個公司吸收其他公司為吸收合并,被吸收的公司解散,二個以上公司合并設立一個新的公司為新設合并,合并各方解散。”(注:《中華人民共和國公司法》,第182、184條。)從以上規定中可以看出,我國《公司法》上公司合并的含義,是指兩個或兩個以上的公司依法變更為一個公司的法律行為,并且有兩種基本形式,即吸收合并和新設合并。
  在國外,和公司合并相對應的詞有兩個, 即“consolidation ofcorporations”和“merger of corporations ”。前者按照black‘slaw dictionary的解釋,是指“兩個或兩個以上的公司解散,同時成立一個新的公司,并接管解散公司的資產和承擔的責任”(注:    參見black’s law dictionary, fifth edition, west pub.co.(1979),p280.);后者是指“一個公司被另外一個公司吸收,后者保留自身的名稱、實體資格,取得前者的資產、責任、特許權和權力,同時被吸收公司喪失獨立的商業資格。”(注:參見black‘s law dictionary,   fifthedition,west pub.co.(1979),p891.)不難看出,“ consolidationof corporations”相當于我國《公司法》上的“新設合并”, 即兩個或兩個以上的公司合并,重新設立一個新的公司,合并各方解散,新設公司承擔解散各方的債務,并接管各方的財產; “  merger   of corporations”相當于我國《公司法》上的“吸收合并”, 即一個公司吸收其他公司,導致其他公司喪失法人資格,吸收方承擔被吸收方債務,并取得被吸收方的資產和各種權力。因此,我國《公司法》上的公司合并用英文確切地表示應當是“ consolidation and merger  of corporations”。“consolidation”用公式表示就是“a+b=c ”:“merger”用公式表示就是“a+b=a”。在我國, 前者常譯為“并合”,“新設合并”(注:鄭立、王益英主編:《企業法通論》,中國人民大學出版社1993年版,第257、258頁。);后者常譯為“兼并”,亦稱“歸并”(注:史際春主編:《公司法教程》,中國政法大學出版社1995年版,第248頁。)。單就“consolidation of corporations”和“mergerof corporations”來說, 分別譯成“公司并合”或“公司聯合”和“公司兼并”或“公司歸并”較為妥當。   我國報刊文章中經常將“consolidation”譯成“合并”,不太妥當, 因真正意義上的“合并”包括“吸收合并”和“新設合并”, 而“consolidation”不過是其中的一種。僅將“consolidation”譯成“合并”,容易產生歧義。

  事實上, 外國公司法上經常交替使用“ consolidation ”和“merger”,而并沒有像我國的《公司法》那樣給它們一個確切的定義。如《美國示范公司法》直接規定了公司合并的條件,合并計劃的內容(注:參見《美國示范公司法》,第1101條。);《德國股份公司法》直接規定了合并的性質(注:參見《德國股份公司法》,第339條。), 不過在《德國關于有限責任公司從公司資金中增加資本和合并的法律》中補充規定了公司合并的兩種方式,即吸收合并和新設合并(注:參見《德國關于有限責任公司從公司資金中增加資本和合并的法律》,第19條。);日本在《日本有限公司法》中直接規定了“有限公司可與其它有限公司合并”(注:《日本有限公司法》,第59條。),在《日本公司法》第二章“無限公司”第五節“解散”中規定了無限公司合并的決議、異議、登記、合并效力的發生、合并的效果、合并無效之訴等條件和程序問題(注:參見《日本公司法(商法第二編)》,第98~111條。), 在該法第四章“股份有限公司”第八節“解散”中規定了股份有限公司合并的條件和程序(注:參見《日本公司法(商法第二編)》,第408~416條。),但都未對合并下一個明確的定義;英國在《英國1989公司法》第六編“合并及其有關事項”也未對合并含義作出規定(注:參見《英國1989年公司法》,第146~153條。);法國在《法國商事公司法》中也只是描述了合并的一般情況,即“一個或若個公司可以通過合并,將公司財產轉移到現存的公司或他們組建的新的公司中”(注:《法國商事公司法》,第371條第1款。)。
  與外國公司法相比,我國對公司合并在《公司法》中直接按其形式明確規定含義是有獨創性的,具有明顯的理論意義和實踐意義。因為法律概念是法律體系的基石,法律概念的嚴謹有助于推動整個法律體系的建立和完善。
  二、公司合并與相關概念的比較
  (一)合并與兼并
  兼并在當前也是一個非常流行的用語。它經常在經濟學中出現,而且常常用來指一個企業或公司吞并或控制其他企業或公司的行為。在我國的規范性文件中第一次出現“兼并”是在1989年2月19 日國家體改委、國家計委、財政部、國家國有資產管理局聯合發布的《關于企業兼并的暫行辦法》中,即“本辦法所稱企業兼并,是指一個企業購買其他企業的產權,使其他企業失去法人資格或改變法人實體的一種行為。不通過購買方式實行的企業之間的合并,不屬本辦法規范”。該“辦法”又規定了“企業兼并”的四種形式,即承債式、購買式、吸收股份式和控股式。

  1991年國務院發布的《國有資產評估管理辦法》第3條規定, 國有資產占有單位進行資產評估的法定情形之一是“企業兼并、出售、聯營、股份經營”,該“辦法”《實施細則》規定,“兼并”是指“一個企業以承擔債務、購買、股份化和控股等形式有償接受其他企業的產權,使被兼并方喪失法人資格或改變法人實體。”此處兼并含義與《關于企業兼并暫行辦法》是一致的。
  1996年8月20 日財政部印發的《企業兼并有關財務問題的暫行規定》第2條規定:“本辦法所稱‘兼并’, 是指一個企業通過購買等有償方式取得其他企業的產權,使其失去法人資格或雖然保留法人資格但變更投資主體的一種行為”。“在被兼并企業資產與債務基本等價的情況下,兼并方企業承擔被兼并企業債務的,經批準,兼并方企業可以采取劃轉方式取得被兼并企業的資產。”此外的“兼并”與前述兩個“辦法”規定的兼并含義略有不同的是,在被兼并企業資產與債務基本等價的情況下,兼并方企業承擔被兼并企業債務的,可以直接采取劃撥方式取得被兼并企業的資產,而不需要雙方討價還價去購買。這實際上是為了便于實踐中的操作,從實用主義立場出發所作的規定,本質上與《關于企業兼并的暫行辦法》中的“承擔債務式”沒有什么區別,只不過具體方式略有不同罷了。
  以上規范性文件中兼并的含義與《公司法》中吸收合并及兼并的含義不同。從法律后果上看,它包括兩種:一種是被兼并企業喪失法律人格;另一種是被兼并企業并不喪失法律人格,只不過法人實體被改變。前一種實際上就是吸收合并。如果我們把前一種兼并即喪失法律人格的兼并稱為狹義上的兼并的話,那么以上規范性文件中的“兼并”可以稱為廣義上的兼并。狹義的兼并也就是《公司法》上的吸收合并,狹義的兼并包含于廣義的兼并之中。
  外國公司法中雖然沒有直接規定“兼并”一詞,但由于英美法系國家法官本身可以通過案例造法,判例中確立的概念的含義與大陸法系國家成文法中直接規定的概念的含義的法律意義并無不同。因此,我們也可以從某判例中看出其概念的含義。 在美國莫里斯訴人壽保險公司(morris v.investment life ins. co.)一案中, 地方法官在涉及被兼并公司投保人對存續公司主張保險利益時對“兼并”下了定義:“兼并是一個公司的人可為另一公司所吸收,存續公司(surving company )承受被兼并公司(absorbed company)的財產、責任、特權與權力,被兼并公司不再作為獨立的法律實體而存在。”(注:轉引自江平主編:《新編公司法教程》,法律出版社1994年版,第84頁。)此處“兼并”也就是“吸收合并”。

  分析上述兩個“辦法”出臺的背景,我們可以看出,他們是為了適應企業產權交易、體制轉軌、產業結構調整的需要而從實用的角度出臺的,并無完整和嚴謹的立法含義。而《公司法》中關于公司合并的含義的規定更具有立法意義。因此,既然《公司法》已經對公司合并的含義分類作了規定,為了追求法律概念和體系的嚴謹,在我國的立法文件中兼并應當采用狹義的兼并即吸收合并的含義,而不應該將其濫用。
  (二)合并與收購
  在我國當前的資產經營和重組中,經常出現“并購”這個時髦用語,尤其是在證券投資中,更是“并購”成風。“并購”是“兼并”和“收購”這兩個詞的合稱,來自英文“merger and acquisition ”即“m&a”。“merger”就是我國《公司法》上的“吸收合并”,即狹義的兼并。按照black‘s law dictionary的解釋,“acquisition ”是指“成為某項財產所有人或者獲取任何財產所有權的行為”,“尤指通過任何途徑取得物質性財產所有權。”它又分為“original acquisition”和“derivative acquisition”(注: 參見 black’s law dictionary, fifth edition, west pub. co.(1979),p23.), 也就是民法上的原始取得和繼受取得。從該辭典的解釋中可以看出,“acquisition ”直譯就是“獲得、取得”(注:參見《英漢法律詞典》,法律出版社1985年版, 第14 頁。),只是在現代企業制度和市場經濟條件下,“acquisition”經常用來指一家企業通過某種途徑, 獲得另一家企業的全部資產或部分資產,從而獲取另一家企業的控制權的交權交易行為。在證券市場上,“acquisition ”經常用來指某一公司通過購買目標公司的股票而獲取目標公司的經營控制權。因此,它經常被譯成“買收”、“收購”(注:參見孫黎主編:《公司收購戰略-產權交易最高形式的操作》,中國經濟出版社1994年版,第7頁。)。
  我國立法文件中正式出現收購是在1993年4月22 日國務院發布的《股票發行與交易管理條例》中。該“條例”專設第四章規定“上市公司的收購”。但“條例”并未直接規定“收購”的明確含義,只是直接規定“任何個人不得持有一個上市公司5%以上的發行在外的普通股; 超過的部分,由公司在征得證監會同意后,按照原買入價格和市場價格中較低的一種價格收購。”(注:《股票發行與交易管理條例》,第46~52條。)倒是深圳市政府發布的地方性法規《深圳市上市公司監管暫行辦法》第47條,對收購和合并聯合下了定義,“收購與合并是指法人或自然人及其代理人通過收購,擁有一家上市公司(或公眾公司)的股份,而獲得對該公司控制權的行為。”“控制權是指擁有一家上市公司25%以上的股份或投票權。”該“辦法”第49條規定,“凡購入一家上市公司的股份或投票權累計達到25%以上的行為屬于收購與合并”,該“辦法”第50條又規定,“收購包括部分收購和全面收購兩種”。該“辦法”把“收購與合并”合在一起使用,混淆了“收購”與“合并”。但從以上規定中,我們至少可以看出“收購”在證券市場上就是指在股票市場上通過一家上市公司的股票而獲得對該公司的控制權,它并不一定導致目標公司的法律人格喪失。“在一個兼并中,數個公司合并共享他們的資源完成共同的目標。合并方的股東經常保留成為被合并實體的共同股東。”“收購更像一個長臂方案,其中一個公司購買另一個公司的資產或股份,同時被收購公司的股東不再是其股東。在一個兼并中,納入兼并公司的一個新的實體形成;而在一個收購中,被購買的公司變成收購方的附屬。”(注:p·s·sudarsanm,  mergers and acquisitions,prince hall,中國人民大學出版社1997年版,p1.)因此,從取得控制權的角度看,兼并和收購,即并購(m&a)總起來表示在證券市場取得控制權的行為,兼并導致被控制方喪失法律人格,而收購一般不會導致被控制方喪失法律人格。盡管正如p?s?sudarsanam所說“兼并和收購經常交替使用”(注:p·s·sudarsanm, mergers and acquisitions,prince hall,中國人民大學出版社1997年版,p2.),但那只是在經濟學上。從追求法律概念嚴謹這一目標上講,應該按照兼并和收購不同的內涵合理地使用。

  從以上分析,可以看出,并購的含義和合并的含義是交叉的。并購中的兼并也就是吸收合并,包含在合并中。但并購的含義也包括不了合并中的新設合并。同時合并的含義也不能包括并購中的收購,用圖表示就是:
  附圖略
  從我國《關于企業兼并的暫行辦法》中關于兼并的含義和分類可以知道,該“辦法”中廣義的兼并實際上包括了并購。只是因為,該“辦法”出臺之時,中國大地上還沒有股票市場,也就無法用證券市場上的專門概念“收購”。隨著我國市場經濟體制的逐步完善和證券市場的發育成熟,正在緊鑼密鼓地制定的《證券法》中,應當遵循國際慣例,用并購這個概念專門表示在證券市場上獲取控制權的行為。當《證券法》出籠之后,廣義的兼并作為一個歷史階段的產物,就應該逐步退出法律舞臺。

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